知识产权专家详细解读中美第一阶段经贸协议
导读
美东时间2020年1月15日，经过中美两国经贸团队的共同努力，在平等和相互尊重的基础上，中美双方在美国首都华盛顿正式签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》）。协议文本包括序言、知识产权、技术转让、食品和农产品、金融服务、汇率和透明度、扩大贸易、双边评估和争端解决、最终条款九个章节。《协议》第一章内容即为知识产权，由此看来，知识产权在中美关系中占据的重要地位。
在知识产权方面，《协议》内容涉及商业秘密、制药相关知识产权、地理标志、商标以及对盗版和假冒商品的执法等领域相关知识产权保护规定，同时，特别规定了司法处罚机制。
知识产权那点事邀请到了来自上海市协力律师事务所游闽键律师，郑鸣捷律师、羌旭律师，他们从资深知识产权从业者的角度对协议内容涉及的商业秘密、专利、恶意注册商标、海关打击盗版假冒等做了专业解读，下面请跟随知识产权那点事一起来看一看吧。
专利
第一阶段经贸协议中以知识产权为开篇，其中单独就药品相关的知识产权作为第三节，位于第四节“专利”之前，可见知识产权对药品重要性，药品对知识产权特别依赖。而在第四节中，涉及专利有效期的延长调整，特别针对药品专利有效周期进行调整。
就药品专利补充数据，本次协议约定：
一、中国应允许药品专利申请人在专利审查程序、专利复审程序和司法程序中，依靠补充数据来满足可专利性的相关要求，包括对公开充分和创造性的要求。
二、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
实践中，该条款中提及的补充数据多大程度能被专利审查程序、专利复审程序和司法程序接受，在以往各程序中早有争议。
2017年专利审查指南修改时，仅明确了“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。在司法实践中，最高人民法院（2012）知行字第41号裁定和最高人民法院（2014）行提字第8号判决明确，提交的补充实验数据是应当考虑的，但是不能违反先申请原则，即“补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。” 此次中美协议条款中更明确地限定了补充数据可以用于来满足可专利性的相关要求，特别包括了“公开充分和创造性的要求”。
此前在医药领域颇为知名的诺华公司“含有缬沙坦和NEP抑制剂的药物组合物”发明专利权无效案，业内的热议重点也多在于对申请日后补交实验数据的采纳标准上。
该协议条款要想真正落地，应进一步细化该条款的适用场景和适用条件。特别是有关补充数据与先申请原则的冲突问题，应给予更清晰的界定，避免因引入补充数据制度而造成公众利益受损，同时也要为医药企业在专利申请程序、复审程序和司法程序中给出进行补充数据的可实现的落地方案。
关于专利纠纷早期解决的有效机制也是本次协议的亮点之一。当然该专利纠纷的早期解决制度主要针对的也是药品侵权纠纷。
此条款涉及药品专利或方法的纠纷早期解决制度的建立，进一步确定了中国药品专利链接制度的建立，这对原研药企的将是巨大利好。
毕竟依据目前《专利法》第69条：“（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”（Bolar 例外条款）的情况下，仿制药企业为提供行政审批所需要的信息而实施的可能涉及专利侵权的行为是被专利法豁免，明确规定为不侵权行为。所以在原研药专利到期后，仿制药可以依据已经获得的批文立刻上市销售。
而本次协议中的专利纠纷早期解决的有效机制，就是针对仿制药企申报包括“生物药”在内的药品上市审批的程序中，针对可能涉及上市后侵犯原研药专利权的情况，建立有效的链接制度，使得原研药企在仿制药未获批、未上市前即启动侵权纠纷的救济途径。
具体包括：
（一）规定制度，以通知专利权人、被许可人或上市许可持有人，上述其他人正在已获批产品或其获批使用方法所适用的专利有效期内寻求上市该产品；
（二）规定足够的时间和机会，让该专利权人在被指控侵权的产品上市之前寻求（三）段中提供的救济；
（三）规定司法或行政程序和快速救济，例如行为保全措施或与之相当的有效的临时措施，以便及时解决关于获批药品或其获批使用方法所适用的专利的有效性或侵权的纠纷。
虽然上述机制未给出细节，但也可以看出未来中国药品专利链接制度的雏形。仿制药厂在仿制药上市之前需要解决与原研药厂的专利纠纷，原研药企针对侵权行为，可以针对侵权者启动有效的保全措施或有效的临时措施，甚至是适用专利的有效性或侵权纠纷中的民事司法程序和快速救济措施，还可能规定专门的行政程序来解决此类纠纷。当然这一制度的落地还是要最终体现在新修改的《专利法》中。
关于第三节中涉及药品“专利以及为满足上市审批条件而提交的未经披露的试验数据或其他数据，提供有效保护和执法”和第四节有关“专利”的章节中，涉及专利有效期的延长事宜。
关于这部分的条款内容，《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》中已规定：
（十七）开展药品专利期限补偿制度试点。选择部分新药开展试点，对因临床试验和审评审批延误上市的时间，给予适当专利期限补偿。
（十八）完善和落实药品试验数据保护制度。药品注册申请人在提交注册申请时，可同时提交试验数据保护申请。对创新药、罕见病治疗药品、儿童专用药、创新治疗用生物制品以及挑战专利成功药品注册申请人提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，给予一定的数据保护期。数据保护期自药品批准上市之日起计算。数据保护期内，不批准其他申请人同品种上市申请，申请人自行取得的数据或获得上市许可的申请人同意的除外。
国家药品监督管理局于2018年4月25日发布的《药品试验数据保护实施办法（暂行）》的征求意见稿中，第二章中规定了：对申请人基于自行取得的试验数据获得上市许可的创新药、创新治疗用生物制品、罕见病治疗药品、儿童专用药和专利挑战成功的药品给予一定数据保护期限。在专利法多次的修正案草案中，都有涉及开展药品专利期限补偿制度。关于药品专利的有效期的补偿制度与目前主流国家是趋于一致的，例如美国、日本、欧盟等都有明确的药品专利期限延长制度。该制度对于国内药企虽有阵痛期，也在未来对于原研药企会大有益处的。
该协议中针对专利有效期的延长的条款，并未限于药品专利，应该认为其适于各类专利由于不合理延迟都可以按照该条款进行有效期的延长。只是针对药品专利还特别增加了“药品上市审批过程中的不合理延迟”的补偿有效期的制度。中国可限制这种调整至最多不超过5年，自在中国上市批准日起专利总有效期不超过14年。且美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
仿制药的规范期已至，原研药企将是巨大利好。目前的条款与美国的药品专利保护制度趋于接近，我国已加速进行对应的有关仿制药的相关配套法规和措施。相信无论对于国内药企还是国外药企，只要有原创都将是该制度的受益者。
商标
中美第一阶段经济贸易协议与知识产权中商标相关的内容主要出现在以下章节的条款中：
1、第一章“知识产权”中的第六节“地理标志”
2、第一章第七节“盗版和假冒产品的生产和出口”
3、第一章第八节“恶意商标”
三个部分分别涉及地理标志的保护问题、打击假冒商标产品问题、商标恶意注册问题。
1.商标恶意注册问题。本次协议中对商标恶意注册的规制条款仅有总领性的两条，相比于知识产权领域的其他问题，两国并未达成打击恶意注册的具体制度。实际上两国也很难短期内达成明确的制度，只能在现有的制度上不断接近对方的要求（实际上是中国接近美国的要求）。这是因为中国和美国的商标注册制度存在根本性的区别。我国的商标注册是基于申请的，谁先申请注册，谁就可以获得商标保护。这意味着，有人可以注册了商标而不实际使用，占有商标资源，待价而沽。而美国的商标注册是基于实际使用的，投机取巧、投资商标、待价而沽这种情况很难在美国商标制度下发生。
使中国商标恶意注册问题愈加突出的另一个因素是商标保护的地域性与国际贸易、信息日益一体性之间的冲突。要在一国获得商标注册必须在该国申请。但是随着互联网的发展，贸易中国家之间的界限逐渐淡化。一个品牌在进入中国之前早已被网友熟知是常有的事。如果该品牌没有在中国申请商标注册，而他人抢先一步先申请了，那么按中国商标法，商标就归恶意抢注人所有了。这对外国品牌所有人是非常不利也是非常不公平的。
我国主管机关也已在2019年11月1日实施的最新商标法中对恶意注册问题做了制度回应。商标法第四条增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定。该规定可以在注册阶段的异议程序中用，也可以在获得注册后的无效程序中用。另外也加强了商标代理机构的审慎义务，商标代理机构知道或者应当知道委托人存在恶意注册行为的不得接受委托，一经发现，依法追究责任。
此外，国家知识产权局正在研究起草部门规章——《关于规范商标申请注册行为的若干规定》。该规章将对恶意注册进行操作层面的细化。
2.打击假冒商标产品问题。协议约定，假冒商标的商品仅去除商标后不得进入商业渠道，在边境措施和民事司法程序上均应做出此规定。这部分协议条款背后的逻辑非常简单——大幅度提高假冒注册商标行为人的违法成本，加大对侵犯商标专用权行为惩罚力度。
而最新的商标法也已经有了相应规定：第六十三条增加了第四、第五款，商标纠纷案件中，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，以及制造材料、工具，无特殊情况均可责令销毁，且不予补偿，假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
关于责令销毁和去掉商标后依然不允许进入商业渠道其实早在TRIPS协议中就能找到渊源。TRIPS协议第四十六条早就做出了类似规定，只不过这一规定不是强制性的。中国在新商标法中加入此条款也是在切实履行WTO协议义务。中美此次协议中的条款也是对这项义务的重申。
3.地理标志的保护问题。在知识产权领域，以往我们对地理标志的重视度不高。但此次协议中，地理标志排在了非常靠前的章节，而且占了较大篇幅，这背后是有原因的。前不久，2019年11月6日，中国商务部部长钟山与欧盟农业委员霍根共同签署了《关于结束中华人民共和国政府与欧洲联盟地理标志保护与合作协定谈判的联合声明》（“《联合申明》”），宣布中欧地理标志保护与合作协定谈判结束，中欧地理标志产品互认保护即将开始。中美协议关于地理标志的规定即是争锋而出，美国需要保证中国与欧盟的合作不会损害美国的利益，条款中多处使用了“中国与其他贸易伙伴”、“同等待遇”的措辞。
我们再次回到TRIPS协议。TRIPS 协定有三个条文与地理标志有关 ：即TRIPS 的第 22、23、24 条。第 22 条规定的是地理标志的定义和范围。第 23 条主要是对葡萄酒和烈性酒地理标志的特别保护。可以猜到，这一条款是由欧盟主导的。第 24 条规定的是关于地理标志的国际谈判与例外，也就是说，由于世贸组织谈判未能建立一套国际认可的地理标志制度，除了第23条的葡萄酒和烈性酒，其他商品的地理标志国际保护规则均通过双边或多边协议确定。
地理标志对于欧盟之所以重要，是因为欧盟大量的高附加值的农产品与地理标志紧紧捆绑在一起，欧盟已经将地理标志作为其农业政策的重要支柱。欧盟通过地理标志来实现类似产品的差别化待遇，为欧盟的农民、农业带来商业利益。[1]
在中国与欧盟签署《联合申请》之后的2019年11月27日，国家知识产权局修订并发布实施了《国外地理标志产品保护办法》。其中第五条规定了国外地理标志产品在华保护名称包括中文名称和原文名称，且该名称在中国不属于通用名称，也未与中国的地理标志产品名称等其他在先权利相冲突。
众所周知，中国的农产品与西方存在很大的差异性，尤其是具有一定历史和声誉的传统农产品，但美国与欧盟的农产品种类重合度很高。欧盟某种农产品在中国已经属于通用名称的可能性很小，因此对其给予地理标志保护对中国利益无损，但该农产品在美国业已成为通用名称的概率很高。例如，Feta 奶酪原来是希腊传统奶酪的意思，而在美国和加拿大 Feta 奶酪就是奶酪的一种。欧盟在 2002 年将 Feta 确认为希腊的地理标志，只有在希腊特定地区采用特定方式生产的奶酪才能被称为 Feta。[2]按照我国《地理标志产品保护规定》，使用与地理标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为将受到查处。由于欧盟地理标志保护非常成熟，这实际上排斥了美国相关农产品进入中国市场。
而且，国际上对地理标志有两种主要的法律保护方式，一种是通过地理标志专门立法来保护，以欧盟为代表；另外一种是商标法保护，以美国为代表。美国的在先商标权能否排斥欧盟的地理标志权利也是美国关注的。
因此，我们在协议中看到了非常明确具体的约定条款：
双方应确保地理标志的保护实现完全透明和程序公平，包括保护通用名称（即常用名称）、尊重在先的商标权、明确的允许提出异议和撤销的程序，以及为依赖商标或使用通用名称的对方的出口产品提供公平的市场准入。
中国应确保：（一）主管部门在确定某一名称在中国是否为通用名称时，考虑中国消费者如何理解这一名称，包括以下因素：……3.该名称是否在合适的情况下，在相关标准中被使用以对应中国的一种类型或类别的货物，例如根据食品法典委员会颁布的标准（解读者注：食品法典由世界卫生组织颁布，非欧盟一家之言）；4.有关货物是否从申请书或请求书中所表明地域之外的地方大量进口至中国，且不会以在货物原产地方面误导公众的方式进行，以及这些进口货物是否以该名称命名；任何地理标志，无论是否根据国际协议或其他方式被授予或承认，都可能随时间推移而变成通用名称，并可能因此被撤销……
[1]那力、魏德才：《论FTA中的地理标志与中国的选择》，载《江淮论坛》2013年第4期。
[2]同前。
打击电子商务平台上的盗版与假冒
第一阶段经贸协议在第五节处针对电子商务平台上的盗版与假冒进行了明确要求，其中有以下两点亮点值得关注。
1.侵权通知和反通知系统更加严格。协议中关于电子商务与假冒伪劣商品的条款内容显示，打击网络侵权，中国应：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。可以看出，该协议内容对于侵权产品的侵权通知和移除规则提出了更高的要求。我国现行《电子商务法》第四十二条规定了电子商务领域的知识产权保护适用的“避风港原则”和“通知+删除”规则，规定了“错误通知”的民事责任，及“恶意通知”的加倍赔偿责任，以及《电子商务法》第四十五条明确了“红旗原则”的适用，规定了平台经营者未采取措施的法律后果为承担连带责任。此协议内容的达成，很有可能意味着未来在关于“避风港原则”以及“红旗原则”的具体适用中将进行一定的调整，并且将继续强化电商平台的知识产权保护责任。
2.平台屡教不改可被吊销许可证。针对电商平台上的侵权行为，协议特别指出：“中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”此条款相较于我国现行《电子商务法》更为严格，本条款内容对电商平台经营者提出了更高的知识产权保护责任意识和责任承担要求。由此看来打击电商平台上的侵权商品泛滥，未来需要电商平台积极主动地去遏制侵权商品的销售，自觉履行监督管理义务。此次条款内容对于电商平台的严格规范相信对未来电商行业的良性发展起到促进作用。
加强海关知识产权边境执法
第一阶段经贸协议涉及海关知识产权部分的内容主要集中在对假冒或盗版商品流通的规范与限制上。协议指出，如果以后在过关检查时被查处到假冒或盗版产品，将不允许去除假冒商标后再进入商业渠道，除非有特殊情况，否则将由当地海关查封、没收。司法部门应根据权利人的请求，除特殊情况外，应销毁认定为假冒或盗版的商品，责令立即销毁主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料和工具，且不予任何补偿。该条款在我国《知识产权海关保护条例》第27条也有所体现，这一规定是对中美双方进出口商品侵犯知识产权问题双向规范与限制，加大了侵权商品的处罚力度，赋予权利人索赔请求的空间。
自“龙腾行动 2019”全国海关知识产权保护专项行动开展以来，2019年全国海关查获进出口侵权嫌疑货物5.1万批次，同比增长8.3%，涉案货物数量4421万件，同比增长78.3%，知识产权行政执法成效显著。此部分协议内容的达成，可以看出未来将加强对输往美国等其他国家和地区侵权商品的监管，严厉打击进出口环节的侵权产品，加强国际海关合作，保护企业海外市场。同时，协议指出：美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。也就是说美国海关很有可能在未来针对进出口产品知识产权保护具有双向性保护的趋势，在阻止打击侵权产品流入美国市场的同时也要阻止侵权产品流入国际市场。
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游闽键
2007年获得首届东方大律师称号；2008年当选全国优秀律师；2009年获上海市司法行政系统个人三等功；2013年获“国家实施知识产权战略实施先进工作者”并入选“中国律师行业新闻人物”；2015年获“上海市劳动模范”、“全国劳动模范”荣誉称号；2017年荣列LegalBand中国顶级律师排行榜知识产权第一梯队律师、“ALB中国十五佳知识产权律师”；2018年荣列第五界强国知识产权论坛“年度十佳知识产权大律师”、LegalBand“知识产权诉讼第一梯队律师”、MIP“商标领域IP Star”、2018上海市统一战线（工作）先进个人；2019年荣列IAM（智力资产管理）全球知识产权战略家300强、2019年“上海青年法学法律人才库”、强国知识产权论坛“年度十佳互联网律师”“年度十佳知识产权大律师”等。
郑鸣捷
上海市协力律师事务所律师。郑鸣捷律师拥有十多年的专利领域经验。她曾担任国家知识产权局专利审查员、专利复审委员会审查员。在专利案件分析和检索方面具有优秀的素养，特别是在光电、电子和通信技术等领域。
郑鸣捷律师曾代表许多著名公司进行专利案件诉讼。2017年被强国知识产权论坛评选为年度“十佳”专利律师。
羌旭
本科毕业于复旦大学法学专业，研究生毕业于复旦大学经济法专业，均获得优异的成绩，积累了深厚的法律功底。
在知识产权领域有多年从业经历，善于分析处理复杂的知识产权事务，为盛趣游戏、上工申贝集团、上海市大数据中心、途虎养车、乐视网、金牌大风等客户提供知识产权、公司合规、诉讼等法律服务。
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